Prof in Gae o Gps, mad vietata

MArco Nobilio

Gli aspiranti docenti inclusi nelle Gae o nelle Gps e nelle graduatorie di istituto non possono presentare la messa a disposizione in altra provincia. Pertanto, se non otterranno un incarico di supplenza nella provincia dove risultano in graduatoria, dovranno rassegnarsi a rimanere disoccupati. È l'effetto di una disposizione contenuta nella circolare annuale sulle supplenze emanata dal ministero dell'istruzione il 5 settembre scorso (26841). «Le domande di messa a disposizione» recita il provvedimento «devono essere presentate esclusivamente dai docenti che non risultino iscritti in alcuna graduatoria provinciale e di istituto e possono essere presentate per una provincia da dichiarare espressamente nell'istanza».

Ma il ministero non ha il potere di impedirlo, né di sanzionare coloro che non rispetteranno il divieto. Perché la legge non lo prevede. La preclusione, peraltro, sta facendo molto discutere gli addetti ai lavori, perché la cosiddetta messa a disposizione (Mad) è una prassi atipica. La legge, infatti, non prevede espressamente la possibilità di presentare o non presentare le Mad. E non dispone nemmeno divieti e sanzioni. Il divieto introdotto dall'amministrazione con una mera nota, quindi, sembrerebbe in rotta di collisione con il principio di legalità sancito dall'articolo 1, della legge 241/90 e con il principio di buona amministrazione consacrato nell'articolo 97 della Costituzione. Ciò vale per la fase precedente alle procedure negoziali che portano all'assunzione, che sono inquadrabili nell'ambito del procedimento amministrativo. Nella fase successiva, e cioè nel momento in cui l'aspirante docente viene fatto oggetto della proposta di assunzione, l'eventuale illegittimità della preclusione viene nuovamente in rilievo, perché il divieto collide anche con le norme privatistiche su questa tipologia di assunzioni.

La prassi consolidata delle assunzioni da Mad integra, infatti, la cosiddetta consuetudine: un comportamento ripetuto nel tempo (noto al datore di lavoro) nella convinzione di adempiere ad un obbligo giuridico. Il divieto introdotto dall'amministrazione, dunque, per risultare legittimo, dovrebbe discendere da una norma di legge. Che non c'è. E in ogni caso, all'atto dell'esperimento delle procedure negoziali che portano all'assunzione, la prassi consolidata di effettuare le assunzioni da Mad senza limitazioni comporterebbe l'applicazione delle norme consuetudinarie. Che non prevedendo vincoli, riempiono il vuoto legislativo, facendo insorgere il diritto all'assunzione in capo a chi abbia presentato la Mad.

Il ministero, peraltro, è a conoscenza dell'inesistenza delle fonti legali. Il 28 gennaio 2009, infatti, l'allora direttore generale del personale, Luciano Chiappetta, inviò una nota al direttore regionale della Puglia (1027) prendendo atto dell'inesistenza di norme di legge e legittimando, all'atto dell'esaurimento delle graduatorie, il ricorso «a soluzioni extra-procedurali, tra le quali può ammettersi la presa in considerazione, ove ricevute dalla scuola, di istanze informali di messa a disposizione da parte di candidati in possesso dei requisiti allo specifico insegnamento richiesto».

L'allora direttore generale spiegava, inoltre, che «la presentazione di tali istanze informali da parte di aspiranti, sia presenti in graduatorie di altra provincia che del tutto assenti, per non essere esplicitamente vietata dalle disposizioni vigenti né in alcun modo sanzionata, costituisce un semplice segnale di disponibilità». In altre parole, l'amministrazione centrale si limitava a spiegare che, sebbene non fosse previsto da alcuna norma che gli aspiranti docenti potessero presentare le Mad, non esisteva nemmeno una norma di legge che lo vietasse o che prevedesse una sanzione per chi dovesse presentarla pur essendo già incluso in altra graduatoria.

Da allora nulla è mutato nel panorama legislativo. Ma l'amministrazione ha ritenuto comunque di vietare agli aspiranti docenti inclusi in una graduatoria di poterla presentare. Il divieto, però, è destinato a rimanere solo sulla carta. Perché, non essendo assistito da alcuna sanzione, l'aspirante docente che dovesse presentare la Mad nella provincia dove risultasse in graduatoria o in altra provincia dove non dovesse risultare, non andrebbe incontro ad alcuna conseguenza negativa. Il diritto punitivo, infatti, è tassativo. E se la sanzione non esiste, non esiste nemmeno la possibilità di sanzionare eventuali comportamenti in violazione di tale divieto. Divieto anch'esso inesistente. Perché la funzione delle circolari è solo quella di assicurare l'uniforme interpretazione della legge.

Ma se la legge non c'è, il ministero non può sostituirsi al legislatore perché la circolare non è legge. Tale orientamento, peraltro, è conforme a quello enunciato già nel 1982 dalla Corte costituzionale (86/82) secondo la quale le circolari possono dar vita ad una prassi, ma non producono alcun «diritto vivente», che vincoli il giudice nell'interpretazione delle norme impugnate. Per dirla con le parole del Consiglio di stato (V sezione n. 7521 del 15/10/2010) «le circolari amministrative sono atti diretti agli organi e uffici periferici ovvero sottordinati, che non hanno di per sé valore normativo o provvedimentale.

Ne consegue che tali atti non rivestono una rilevanza determinante nella genesi dei provvedimenti che ne fanno applicazione. Inoltre, è evidente che tali atti di indirizzo interpretativo non sono vincolanti per i soggetti estranei all'amministrazione…». In buona sostanza, dunque, secondo l'insegnamento del Consiglio di stato, il comando rivolto agli aspiranti docenti, volto a precluderne la facoltà di presentare la Mad se già presenti in una graduatoria, non è vincolante per loro, essendo soggetti estranei all'amministrazione. E siccome è rivolto solo agli aspiranti docenti, non assume alcun rilievo nemmeno nei confronti dei dirigenti scolastici.

Che se escludessero i presentatori delle Mad dalla selezione dei docenti ai quali rivolgere le proposte di assunzione, violerebbero il comando, vincolante per loro, di procedere ad assumere i docenti presentatori delle Mad all'atto dell'esaurimento delle graduatorie di istituto della scuola di riferimento e delle scuole viciniori.

Un'eventuale esclusione, infatti, risulterebbe priva della necessaria motivazione (si veda l'articolo 3 della legge 241/90) a causa della inesistenza di norme di legge o di regolamento a cui fare riferimento. E ciò determinerebbe inevitabilmente l'illegittimità dei relativi provvedimenti di esclusione.